代理词尊敬的审判长、审判员：本人受(20**)南市行一终字第** 号案第三人何**的委托，担任其诉讼代理人，接受委托后，经认真的研究案卷材料，结合庭审调查情况，现就上诉人南宁**有限公司诉被上诉人南宁市人力资源和社会保障局要求撤销(20**)青行初字第**号判决和南人社工伤认字【2012】***号《认定工伤决定书》一案，发表第三人代理意见如下：一、事实和证据充分证明，上诉人公司确实存在不成文的顶班等制度，第三人也的确是在工作时间内、工作地点而因工作原因受伤，符合认定为工伤条件，一审判决应予维持。1、上诉人公司是否有顶班制度，是认定本案事实的关键之一。第三人方的证人之一胡**因为是事件最直接的当事人和目击者，第三人当日就是要为在32栋4号门岗胡**顶班才受伤的(《秩序维护部交接班记录表》这一书证充分证明这一事实)，查清本案事实最关键证人是非其莫属。另一证人谢**，也是基于同事和现场目击者身份而作证。虽然两证人与第三人恰巧是同乡关系，但没有任何证据证明两人与第三人存在所谓利害关系。两名证人的证言经过了劳动仲裁庭当庭质证，上诉人当时在质证也认可了证人证言的真实性。充分证明了上诉人公司存在事实上的顶班制度和做法，及保安队长的主要工作职责就是在保安队的其他队员休息和吃饭时间顶班，和进行日常巡逻、查岗等事实。且两证人证明的内容相互印证，在说法上无矛盾冲突，故证人证言证词在形式上和实质上都符合法律规定，其真实性应予采信。相反，上诉人在一审中申请的证人雷**在出庭作证时，却称不知道公司是否有顶班的制度或做法，即事实上也没有否认公司存在顶班的做法。上诉人也不敢把公司的相关上班执勤等规章制度拿出台面，只是口头上一味否认存在顶班制度或做法。再结合日常生活经验来分析，在公司工地岗位不包饭情况下，为解决吃饭问题，在岗人员到吃饭时间时由他人顶岗，是合情合理的逻辑。综合以上事实和证据，可充分证明上诉人公司确实存在不成文的顶班等制度。《秩序维护部交接班记录表》虽恰好有第三人连续三天上班记录，但这只是上诉人公司的部分出勤记录材料而已，上诉人公司进驻的的该工地属新工地一切工作都未进入正常轨道，第三人在有余力情况下多顶几次班也是正常现象，不能以此证明没有顶班制度或第三人只能在固定岗位上班。第三人履行工作职责顶班的所有成果是由上诉人公司享有，公司是该成果事实上和客观上的收益者，故上诉人对第三人的因公受伤负有不可推卸的责任。2、证人胡**和谢**的证词，第三人与侵权人签订的《赔偿协议》及《秩序维护部交接班记录表》这些书证都证明，第三人当天曾顶班。上诉人一审庭审中强调《赔偿协议》中写明第三人是“下午下班后受伤”。但《秩序维护部交接班记录表》没有事发当天第三人的排班记录。而如果没有上班，则何来下班一说?这充分证明第三人当天下午确实是上班的，只不过上的是顶班形式的班，而顶班同样是履行工作职责的一种方式。第三人顶班的时间就是属于上班时间内。3、第三人在工作场所内受伤事实也毋庸置疑。证人胡**的证词和12月21号的《秩序维护部交接班记录表》记录证明，第三人受伤地点在32栋4号门岗。《接处警现场处置记录表》这份公安机关的书证记载，32栋是**25局负责，33栋是**负责。而《赔偿协议》是中铁25局与第三人签订的，证明第三人就是在32栋4号门岗**25局的地头受伤的。这一系列书证形成证据链，充分证明第三人就是在32栋4号门岗附加受伤的，不存在上诉人所称的距离100米不可能受伤的说法。何况，第三人身为保安队长，在顶班过程中还有履行巡逻、检查工作的责任，且顶班本身也有“上班”和“下班”。无论第三人在顶班的上班前或下班后受伤，受伤地点属于工作场所的延伸，同样视同工伤。上诉人以门岗位置与受伤地点的距离来衡量是否属于工作地点的说法是站不住脚的。4、第三人既然因顶班而受伤就应该属于工作原因受伤。第三人作为工地现场的保安队长，要履行巡逻、检查责任，不可避免必要时要在工地间走动。上诉人公司的一些规章制度如禁止在工地间随意走动的规定主要针对工地以外的外来人员。何况《工伤保险条例》第十六条明确规定，职工在符合认定工伤和视同工伤情况时，只要不存在故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀的情形，都属于工伤范畴。且不说第三人正常顶班根本不存在任何违反规章制度做法。退一步言之，就算第三人顶班过程中不慎违反了一些规章制度，但这不属于上述三种情形的任何一种，上诉人应承担的工伤赔偿责任仍不能免除。二、南人社工伤认字【2012】***号《认定工伤决定书》，适用法律正确、程序合法，依法应当予以维持。1、现有证据充分证明，被上诉人在工伤认定程序中，已经合法有效的把《举证通知书》送到了被答辩人一方，程序完全合法。被上诉人没有证明石**是否属于其公司职员的义务。2、上诉人以其公司地址早已经搬迁为由，欲证明没有收到《举证通知书》，其谎言已经被当庭戳穿。反证了上诉人是不可能收不到《举证通知书》的。3、上诉人在被上诉人认定工伤具体行政行为过程中，事实上是其自行放弃了陈述和申辩的权利，应自行承担不利后果。被上诉人作出的《认定工伤决定书》，该行政行为认定事实清楚、程序合法，适用法律正确。综上所述，(20**)青行初字第**号判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依法应当予以维持。上诉人的无理上诉请求应全部予以驳回。代理人：李兆烽2013年10月18日
